CSIS Threat Disruption in Context

by David Hebb (University of Ottawa)

 

Abstract

Bill C 51 was given royal assent on June 18th, 2015 despite significant criticisms towards the scope and constitutionality of the changes it brought to CSIS’ mandate. This paper explores the statutory and comparative context of CSIS threat reduction with consideration towards the history of Canadian security intelligence and the mandate of other security intelligence agencies from within the Five Eyes. While advancing CSIS’ mandate to allow it to disrupt is desirable and in some ways a natural evolution, this paper rejects the argument by analogy made by the government when they refer to ‘catching up’ to Canada’s allies. Both Australian and New Zealand security agencies are considered, and it seems there has been a conflation between domestic and foreign security services when discussing international comparisons.

The latter half of this paper focuses in on the criticisms of Bill C-51 as raised before parliamentary committee. These criticisms include the reuniting of policing and intelligence, the redundancy of CSIS threat disruption powers with other available legal mechanisms, a lack of sufficient review or oversight, the implications of foreign disruption, as well as the constitutionality of CSIS disruption warrants. To conclude, this paper suggests two potential amendments. First, any mention of CSIS being able to breach an individual’s Charter rights should be removed. In the alternative, an explicit list of circumstances in which CSIS may infringe on Charter rights should be introduced. Second, this paper suggests lowering the threshold by which CSIS decides if it should seek a warrant.

 

Working Paper: CSIS Threat Disruption in Context

 

Citation: David Hebb, "CSIS Threat Disruption in Context," Working Paper no. 1, OSN, 2016.

This content has been updated on 7 February 2017 at 13 h 01 min.

Comments

3 commentaires pour “CSIS Threat Disruption in Context”

Olivier Dulude

22 January 2016 at 16 h 13 min

Je trouve particulièrement pertinente votre 2e recommandation. Il me semble que d’établir une liste des actions permises plutôt que d’énoncer quelques interdits (causer la mort ou des blessures, entraver le cours de la justice et atteindre à l’intégrité sexuelle d’un individu), et créant par le fait même une catégorie résiduaire de situations permises au contenu presque infini, apporte une solution en elle-même quasi complète.
Il devient en effet certain que les pouvoirs qui seraient ainsi positivement énoncés pourraient faire l’objet d’une évaluation en bonne et due forme sous l’article 1er de la Charte.

Par contre, il me semble superflus d’indiquer à même la loi que les actions du SCRS ne doivent pas violer la Charte. Aucun acte du gouvernement ne devrait violer la Charte sans pouvoir passer le test de l’article premier. Néanmoins, dans l’hypothèse où une action du Service se justifierait dans le cadre d’une société libre et démocratique, il me semble acceptable qu’elle soit entreprise.

Par ailleurs, la nécessité pour le SCRS d’obtenir un mandat dans le cas où un droit protégé par la Charte “peut” être impliqué lors d’une de ses action ne règle ni la question de la jurisprudence secrète, ni celle de la conformité des actions du Service avec les prescriptions du mandat en question.
Comme le remarquent avec justesse les professeurs Forcese et Roach, le CSARS (Comité de Surveillance des Activités de Renseignement de Sécurité) n’a déjà pas les moyens financiers et humains pour surveiller adéquatement les activités de surveillance du SCRS. À moins d’un financement substantiellement accru, nous devons donc prendre pour acquis qu’il sera impossible pour cette agence, en plus de ses autres tâches, de contrôler efficacement la conformité des actions du SCRS avec les mandats qui lui sont délivrés.

Ma proposition est la suivante: pour chacun des mandats délivrés au SCRS, ce dernier aurait l’obligation de rendre des comptes au juge une fois l’opération terminée. La personne visée par les actions faisant l’objet du mandat devrait impérativement être représentée pour corroborer le compte rendu. La nomination d’un avocat spécial ou d’un amicus curiae pourrait être nécessaire pour assurer la confidentialité d’informations sensibles le cas échéant.

Il va s’en dire que cette proposition ne règle pas la question de la jurisprudence secrète et j’avoue ne pas avoir de solution à l’esprit à ce sujet.

Enfin, ces réflexions sont faites à chaud. N’hésitez surtout pas à me corriger si elles reflètent quelque incompréhension que ce soit à l’égard de l’excellent papier sur lesquelles elles se fondent.

S. Beaulac

25 January 2016 at 21 h 00 min

For a first contribution, allow me to ask questions more than provide actual comments.

First, this paper is very interesting indeed, but I wonder if the focus on CSIS legislation and C-51 would not have benefited from stating clearly, at the outset, what are the Charter rights involved. Beside ss 8 and 9 Charter, isn’t there also s. 7 and the principles of fundamental justice that provide a ‘balancing’ means between the societal and individual interests at stake?

Which brings me to my second point  : I was struck at the similarities of what a Federal Court judge would have to conduct, in terms of balancing-type of analysis pursuant to section 12.1(3) CSIS Act, and the administrative law flexible scheme suggested by Abella in the SCC Doré décision in 2012. Without going into a formal s. 1 analysis, would a Charter values balancing analysis not provide a helpful type of reasoning according to which the said judge would actually decide whether or not to issue a warrant?

Finally, a word on the conundrum of s. 21.1(1) CSIS Act : no doubt, at first sight, this seems to be highly problematic as the idea of CSIS being the judge itself of whether (Federal Court) judge ought to get involved by means of a warrant is somewhat circular. Isn’t it, in a way, like the legislative context in the s. 8 Charter seminal case of Southam v. Hunter? Except, maybe, that it’s not specifically search and seizure privacy interests but, more broadly, legal rights in ss. 7-14 Charter?

All right, I’ll stop here. Hope this generates thoughts and reactions.

S. Beaulac

P.S. At page 3, the author probably means ‘Parti Québécois’… because the Bloc was founded in the 90s!

    Daphné Godin-Garito

    11 February 2016 at 13 h 25 min

    Si j’ai bien compris, et corrigez-moi si je me trompe, le test de l’article 1 de la Charte, dans sa forme stricte, est utilisé lorsque l’État est braqué contre l’individu (comme en droit pénal). On veut alors protéger le justiciable de l’arbitraire de l’État. Toutefois, lorsque des intérêts opposés sont en jeu , une version souple du test peut être effectuée, dans un désir de déférence envers les décisions du législateur, mieux placé pour déterminer la meilleure solution que les tribunaux. Évaluer le pouvoir discrétionnaire de la puissance publique recquiert ainsi une approche plus souple lorsque vient le temps d’arbitrer des intérêts concurrents. Selon les enseignements de l’arrêt Doré, l’analyse est alors basée sur les valeurs de la Charte pour soupeser et équilibrer les forces en présence. Dans une question sociale complexe, on juge ainsi que le législateur est mieux placé pour déterminer l’atteinte minimale que les tribunaux. Vous dites, Me Beaulac, que l’analyse de la cour pour émettre un mandat en vertu de la section 12.1(3) de la nouvelle loi antiterroriste canadienne pourrait se faire avec la grille d’analyse du test souple. Personnellement, j’y vois un problème important. Indéniablement, des intérêts importants s’opposent, soit la sécurité nationale et la protection des droits fondamentaux de la population garantis par la Charte canadienne. Par contre, il me semble problématique que la cour effectue une analyse en fonction des valeurs de la Charte pour émettre un mandat permettant de la violer. Est-ce qu’on peut dire qu’ouvrir une telle brèche dans ce document, central au droit constitutionnel canadien, peut constituer une atteinte minimale et invite à la déférence des tribunaux face au législateur parce que des intérêts s’opposent ? Bien humblement, je crois que non.
    J’espère avoir vos commentaires sur le sujet.

Comment